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钱某行为是串通投标还是违规从事营利活动

 来源:泉港区纪委监察局   浏览次数:   2016-04-13   字体大小:[大][中][小]

 

【基本案情】

钱某,中共党员,某镇人大主席,分管城建建设。

20113月,某镇计划兴建安置小区,钱某为招标领导小组副组长,协助镇长负责招标工作。招标采取议标形式,由镇长、招标领导小组组长马某在招标开始前决定标底价格并封入信封,投标人轮流报价,报价结束后当场开封,最接近标底价格者中标。

钱某与开发商蔡某等3人商定,共同努力获取该安置小区工程,由钱某负责获取标底价格,由蔡某出面作为投标人,中标后4人共同出资参与工程建设。

20113月底,钱某在招标前向镇长马某询问标底,由于钱某是招标领导小组副组长,镇长就告诉了钱某标底。钱某迅速通过电话将584.77/的标底价格透露给蔡某。最终蔡某以584.76/的价格中标,得到了工程项目的开发建设权。工程以蔡某的名义组织施工,钱某投资18万元,最终获利20余万元。

【分歧意见】

对钱某的行为如何定性有两种意见。第一种意见认为,钱某向蔡某透露标底的行为构成串通投标,而钱某与蔡某等人合伙做工程的行为构成违规从事营利活动,应合并处理。第二种意见认为,钱某的行为仅构成违规从事营利活动。

【评析意见】

笔者赞同第二种观点,对钱某的违纪行为应以违规从事营利活动定性处理。具体分析如下:

第一,钱某的行为不构成串通投标。我国《刑法》规定,串通投标罪的主体是参与招投标程序,并实施串通投标的行为人。就招标人而言是特殊主体;就投标人而言是一般主体,单位也能成为串通投标罪主体。串通投标罪在主观方面必须出于故意,即明知自己串通投标的行为损害招标人或其他投标人的利益,但仍决意为之,并希望或者放任这种危害后果的发生。法律规定过失不能构成串通投标罪。串通投标罪在客观方面表现为串通投标的行为。主要表现形式为投标者相互的串通投标或投标者与招标者串通投标。根据上述构成要件分析,我们认为钱某的行为不构成串通投标。

分析本案我们可以发现,工程在招投标程序上没有问题,核心问题是标底泄露。镇长马某应是唯一掌握该标底的人,钱某虽然协助马某从事招标工作,但不该知晓标底,故此案中马某具有成为串通投标中的招标特殊主体身份,钱某不具有串通投标中的招标特殊主体身份。马某虽碍于情面,违反相关规定将标底透露给钱某,但马某并不知晓钱某与蔡某的合伙关系以及探知标底的目的,故马某不具有串通投标的主观故意,也不构成串通投标行为。

钱某的行为不符合串通投标的客观方面要求。串通投标的客观要件要求投标者有相互串通投标的行为或者投标者与招标者有串通投标的行为。本案中,既不存在钱某所在的投标团体与其他投标人相互串通的行为,也不存在钱某所在的投标团体与招标人马某的相互串通合谋行为,故钱某的行为不符合串通投标的行为特征。

第二,钱某的行为符合违规从事营利活动的本质特征。《中国共产党纪律处分条例》中规定的违规从事营利活动行为,其主体包括党和国家机关中的党员干部等。侵犯的客体是复杂客体,既违反廉洁自律制度,又侵犯所在单位的正常工作秩序。行为人在主观方面是故意,即明知从事营利活动的行为是违反党和国家规定的,仍实施该行为。客观方面表现为违反规定,从事营利活动的行为。

本案中,钱某是正科级干部,以他人名义投资工程建设并获利20余万元,符合违规从事营利活动行为的各项要件,以违规从事营利活动定性处理较为恰当。

综上,钱某利用其担任招标领导小组副组长的职务便利向马某询问标底价格的行为,是其作为隐形投标人为实现其后参与工程建设的目的而采取的一种手段,只是其违规经营活动的从重情节,不存在串通行为,故不宜认为其构成串通投标,只应以违规从事营利活动进行定性处理。